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法律方面的小论文2篇

更新时间:2018-6-10 14:49:00  浏览量:215  手机版
法律方面的小论文2篇来自甜撩句子网热点推荐。我国的很多高职院校开展了法律专业,并且随着我国法治方面的发展也取得了很大的进步。下文是句子网 ShuoKe8.Cn小编为大家搜集整理的关于法律方面的小论文的内容,欢迎大家阅读参考!

  法律方面的小论文篇1

  试析货运代理人求偿垫付费用若干问题
  论文摘要 货运代理人向委托人求偿垫付费用是海事审判中最为常见的海上货运代理合同纠纷。在货代与运输过程中,货运代理人往往同时兼具托运人代理人与承运人代理人双重身份,这并不意味着其行为必然无效或具有过错;但在货运代理人兼具双方代理人身份时,尤其需要按照关联性与合理性的标准对所发生的垫付费用进行审查。
  论文关键词 货运代理人 垫付费用 审判实践
  海事审判实践中,货运代理人向委托人追讨垫付费用的纠纷相当常见,亦是海上货运代理合同纠纷案件中主要纠纷类型之一。就上海海事法院2010-2011年度所受理的海上货运代理合同纠纷案件而言,主要可分为两大类:一是货运代理人追讨拖欠代理费、包干费或各类垫付费用的纠纷,约占77%;二是因迟延运输、货物损坏、扣押单证等引发的损害赔偿纠纷,约占23%。从笔者的实践经验来看,第一类纠纷中至少近半数案件纠纷均与垫付费用争议有所关联,而第二类纠纷中委托人要求返还多收代理费、返还错误划款等纠纷(约占47%)亦与垫付费用争议有关。因此,就整体而言,海上货运代理合同纠纷类案中涉及垫付费用的争议大致占到一半左右。
  《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)委托合同一章中,在第三百九十八条与第四百零五条对于垫付费用与报酬作了分别规定,显示两者性质上的明显差别。就民事委托角度而言,支付报酬系有偿委托合同关系所固有、必备并能决定其债之关系类型的基本义务,是为主给付义务;返还垫付费用则系主给付义务之外,委托人可独立诉请履行以完全满足给付上利益的义务,是为从给付义务(或独立的附随义务)。《最高人民法院关于审理海上货运代理纠纷案件若干问题的规定》(以下简称司法解释)第九条又再次对“相关合理费用”的支付问题进行了重申。应该说,从司法解释讨论稿反复修改近十稿的情况来看,最终出台文本中所保留的条款,对于解决审判实践中存在的问题必然具有重要指导意义。由此理解,第九条的规定并不只是简单地强调《合同法》已有规定内容而已。
  一、货运代理不再区分主、从给付义务
  《统一法律认识和裁判尺度引导规范海上货运代理行为——最高人民法院民四庭负责人答记者问》中明确阐明了最高院民四庭对于海上货运代理合同性质的认识,即“货运代理企业处理委托事务的行为属于商事活动,其与委托人签订的海上货运代理合同属于有偿的委托合同”,“委托人支付相关费用与货运代理企业处理受托事务分别是双方当事人的主要义务”。相比较《合同法》委托合同一章所强调的极具人身信赖性的民事委托,海上货运代理合同显然具有与之不同的商事委托属性。在商事活动实践中,委托双方通常并不严格区分支付费用属于“报酬”与“费用”,委托人按约支付的费用中即已包含了货运代理人的合理利润。当然,客观上我们仍能区分支付费用中的合理利润与垫付费用,但出于商事活动特点考虑,已无必要另行强调“报酬”这一民事委托概念。因此,司法解释第九条仅以“支付相关合理费用”来表述委托人的主要义务。
  事实上,司法解释第七条的规定亦能印证对于商事委托特点的认定。按照传统民事委托区分主从给付义务,其意义在于认为支付报酬与办理货代事务同为主给付义务,互为对待给付;返还垫付费用与返还单证为从给付义务,互为对待给付;而主、从给付义务间则不可交叉构成对待给付。而第七条的规定则更为宽泛,认为支付费用与返还单证亦可构成对待给付。
  二、“概括委托权限”并非求偿垫付费用的唯一前提
  司法解释第九条在规则结构的假定条件部分设定了“概括委托权限”的前提。笔者理解,该条件不应被视为货运代理人要求委托人支付相关合理费用的唯一前提。在确定委托权限的情况下,委托人通常就装拆箱、陆运、仓储、报关、报检、订舱等货运代理事务中的一项或数项明确委托货运代理人办理。在确定委托事项时,通常相关合理费用均可预知,因而较少发生纠纷。然而,如果遇到非正常情况,亦有可能发生额外的费用,如海关、商检查验发现问题并由此导致货物滞留,则货运代理人为此所垫付的滞箱费仍应被认定为相关合理费用而应由委托人承担。而在概括委托权限的情况下,委托人通常只是概括性地委托货运代理人安排货物进出口运输,由于货运代理事务并未在委托当时逐一明确约定,产生费用争议的可能性更大,因此司法解释对后者的情况予以特别规制,但并不意味着除此之外货运代理人不能求偿垫付费用。另值得一提的是,在认定概括委托权限的货运代理时,需要注意同物流合同相区别。因物流合同并非本文讨论主题,在此不再展开。
  三、“双方代理”对于垫付费用求偿的影响
  审判实践中遇到较多的认定困难的情况,源于货运代理人身份的重叠。如果说可将“以自己名义签发海运单证”作为区分承运人与货运代理人的重要判断标准之一,那么实践中还存在另一种“隐形身份重叠”的情形。譬如,货运代理人以签单代理人身份代表契约承运人签发了海运单证,此时货运代理人身份虽未改变,但因其与契约承运人之间存在签单代理协议,故其还拥有承运人代理人的另一重身份。又如,货运代理人在接受委托人委托向承运人订舱时,其本身就是该承运人的揽货代理人,并签订有长期代理协议。事实上,相比较货运代理事务的委托人,此时该代理人与承运人间的关联往往更为紧密。在上述情形下,货运代理人均在一定层面同时兼具承运人代理人的身份。
  审判实践中有观点认为,货运代理人同时兼具承运人代理人身份系双方代理,该行为本身即应被认定为具有过错。笔者以为,上述观点值得商榷。所谓双方代理,指同时代理本人和相对人为同一法律行为。其特征包括:双方授权,授权内容相同,代理人同时代理双方为同一法律行为。以此检视前述两种情形,在货运代理人代理签单的情况下,其虽同时得到委托人与承运人双方授权,但授权内容却并非重叠,故并不当然构成双方代理;而在接受订舱委托的货运代理人同时兼具承运人揽货代理人身份时,才符合双方代理的一般特征。双方代理效力之否定,见于原《经济合同法》第七条之规定,但后续新法却未再作出禁止性规定。台湾地区民法第一百零六条的规定原则禁止双方代理,但列出两种情形作为例外:一为本人许诺;二为专履行债务的行为。王利明教授进一步认为,即使未经明示同意,双方的默示同意亦可使双方代理生效。对此,笔者深感赞同。传统的民事代理在强调人身信赖的同时,亦伴随有本人、相对人交易双方信息相对闭塞的问题,继而产生了双方代理人从中渔利的空间,是为滥用代理权。然而在商事代理活动中,本人、相对人在公开市场环境中的信息拥有程度大大提高,这从客观上压缩了双方代理人居中操作的空间;尤其在货运代理市场中,由于从业主体数量众多、竞争激烈且平均利润率较低,委托人更应处于相对有利的市场地位。事实上,前述情形的“准双方代理”或双方代理,普遍存在于货运代理实践中,而从审判实务中所呈现的纠纷来看,却罕有仅凭双方代理侵害委托人利益的现象。因此,笔者认为,滥用代理权表现之一可为双方代理,但其逆命题却不必然成立。法律需要干涉调整的是滥用代理权的行为,而对于商事代理活动中普遍存在的不具有滥用代理权内核的双方代理,不应对其打上原罪的烙印。
  然而,即使货运代理人与承运人代理人身份的重叠不必然导致滥用代理权情形,但却会对货运代理人向委托人主张支付“相关合理费用”产生影响。审判实践中诸如此类的纠纷相当常见,如货物因故在中转港发生滞留、或是在目的港拆箱后发现装载不当而需要重新包装等等,并由此产生额外费用。货运代理人作为承运人签单代理人时,通常与该承运人具有业务甚至是投资方面的紧密关联,自然会先期垫付额外费用;货运代理人作为承运人揽货代理人时,其代理协议中往往会设置有极为苛刻的条款,诸如对额外费用均需无条件先行向承运人支付,甚至需事先交纳保证金,当额外费用产生时,承运人往往利用其强势地位早早将费用从保证金中划扣。接下来,货运代理人只能按照其与委托人之间的海上货运代理合同关系主张求偿该额外费用。人大法工委在对《合同法》第三百九十八条的释义中认为,委托人负有偿还受托人支出必要费用的义务,而“必要”即合理原则,应从三方面考虑,包括直接性原则、有益性原则与经济性原则。笔者以为,在委托人与货运代理人间的海上货运代理合同无特别约定时,应从司法解释文义出发,即由“相关合理费用”中引申出的关联性、合理性两方面进行审查。
  就关联性而言,即需判断该额外费用是否发生于海上货运代理事务履行过程中。审判实践中有观点认为,只要是该额外费用的支出系有利于委托人,或是客观上能促成、保障货物运输顺利进行的,则委托人即应予偿还。由此理解,前述发生于中转港、目的港的额外费用均需由委托人承担。笔者认为,法律规定受托人支出的必要费用有权要求委托人偿还,其本意在于促使委托合同的履行并尽量使得委托人追求的交易目的得以实现。因而在海上货运代理合同中,额外费用需与货运代理事务相关,方能体现上述立法目的。在出口货运情形下,通常货运代理事务在货物装船、取得并向委托人转交海运单证时即已履行完毕。货物出运后,原则上法律关系已转变为委托人(托运人)与承运人间的海上货物运输合同。此时的货运代理人,身份同时亦已完全转变为承运人的代理人。
  就合理性而言,即需判断该额外费用是否系货运代理人适当处理所产生,即是否出于货运代理人善良、谨慎处理事务所需。关于费用合理性的判断,当然需要结合具体案件事实加以判断。但笔者认为,对此不应课以货运代理人过于严苛的注意义务标准。在货运代理事务履行过程中,运输尚未开始前,如因故可能产生额外费用,货运代理人应及时履行报告义务。为促成货物出运,委托人此时也乐于出面直接处理。如经及时报告委托人怠于处理的,则货运代理人垫付的通常费用理应由委托人承担。实务中,对于滞箱费等额外费用标准通常相对明确,且货运代理人除按要求垫付费用外,亦没有更多可供选择的其他适当处理手段。加之在过错推定的归责原则下,只要委托人加以抗辩,货运代理人本已负担自证无过错的严厉举证责任,再要求其证明垫付费用数额本身的合理性就显得过于严苛了。
  四、承运人强势地位之影响
  最后,不得不提及类似纠纷中承运人强势地位所带来的影响。作为承运人(尤其是一些海运业巨头)代理人的货运代理人,垫付(有时是被直接扣划保证金)额外费用本身出于无奈。在海上货运代理合同纠纷诉讼中,如该额外费用经审查被认定为与货代事务并无关联,则此时货运代理人就会处于更为尴尬的境地:对于委托人(托运人)而言,无法在货代合同项下求偿;对于承运人而言,无条件垫付额外费用有协议条款明确约定(尽管大多数情况下此类条款有显失公平的嫌疑),即使个案中能从承运人处成功讨回费用,后者亦往往会利用其在市场上的强势地位,在后续交易中予以反制或干脆拒绝继续交易。这让法院在个案利益衡平时常难于抉择,除在总结类案审判经验的基础上发出司法建议书外,恐怕仍需在更宏观层面考虑制衡措施。

  法律方面的小论文篇2

  试析犯罪现场重建
  论文摘要 “犯罪现场重建”,作为侦查学中现场勘查一个新的研究理论,自上世纪90年代以来,逐渐受到各国侦查学界的重视,我国的侦查学界也逐渐对其进行研究分析,有不少专家学者的著作中均有犯罪现场重建的相关内容。在实践中,公安部门的侦查人员也在一些案件的侦办过程中运用到了现代犯罪现场重建的方法,并成功地侦破一些大案,但具体的现场重建的方法有哪些,如何在犯罪现场勘查中应用等等,这些问题对于我们的侦查人员而言还是很模糊的,需要我们进一步深入探索、研究、分析。
  论文关键词 现场勘查 犯罪现场重建 侦查
  一、犯罪现场重建的概念
  “犯罪现场重建”一词系舶来品,最早出现在美国犯罪现场重建协会(the association for crime scene reconstruction)中的crime scene reconstruction。意指运用科学方法、物证和演绎推理,以及它们之间的相互关系,获得围绕犯罪的一系列事件的明晰认识。(theuse of scientific methods,physical evidence.deductive reasoning.and t11eir interrelationships to gain explicit knowledge of the series of events that surround the commission ofa crime.)美国是世界上运用犯罪现场重建较早、较有成效的国家。侦查人员和物证鉴识人员在犯罪现场重建、犯罪剖绘、现场分析三者理论的基础上,在20世纪90年代初逐步形成了犯罪现场重建理论并对其予以应用。1991年,美国犯罪现场重建协会成立,目前,已有来自美国各地和越来越多其他国家的约555名执法调查人员、法医专家和教师成为acsr的会员,其专门对犯罪现场重建进行研究,逐步实现对犯罪现场的全面认识。
  为了让使犯罪现场重建更适合于我国国情,我们认为应将犯罪现场重建定义为:基于侦查人员对现场痕迹、物证的位置、状态及相互关系的考察分析,以及对物证的实验室检验结论和其他信息的利用,结合所获得的相关客观事实,合乎逻辑地以抽象、形象或实物模拟的方式,重新构筑犯罪现场所发生的犯罪内容和犯罪过程,并探明与之相关的犯罪行为人的个人特点和条件的一项侦查活动。当然,这并不是指对犯罪行为和犯罪过程的全部细节与事实进行再现,而是最大限度地将接近案件客观事实的犯罪行为、犯罪过程进行呈现和演示。一般可以从以下几个方面理解现场重建的含义:
  (一)犯罪现场重建是由侦查人员主导的专门性活动
  我国实行的是职权主义侦查模式,只有侦查机关才享有侦查权,因此,只有侦查人员才有权进行犯罪现场重建。但也并非所有的侦查人员都可以进行犯罪现场重建,只有那些负责本案侦查工作并且具有一定侦查理论知识、经验丰富的侦查人员才可以胜任此项工作。
  (二)犯罪现场重建是在现场痕迹、物证状态、位置及相互联系的分析研究基础上进行的
  犯罪现场重建是通过对现场痕迹、物证状态、位置及相互联系的观察,结合现代化科技手段对现场痕迹、物证进行研究,最终实现对犯罪行为的认知。
  (三)犯罪现场重建的目的是认知案件形成过程和犯罪行为
  只有掌握了案件形成过程和犯罪行为,才能进一步查明案件的形成原因,确定案件性质,分析犯罪行为人。因此,案件形成过程和犯罪行为过程是认知犯罪行为、判断案件性质时应当首先解决的问题。
  (四)犯罪现场重建是对所有相关信息进行系统且合乎逻辑的思维后,所得出的对犯罪行为过程的合理解释
  在犯罪现场重建中,除了现代化技术、实验室结论之外,侦查情报、调查访问等相关信息也发挥着一定的作用。
  二、犯罪现场重建研究的现状
  在犯罪现场重建这一理论、概念尚未提出时,犯罪现场重建的思维和手段就已经存在并大量地应用在现场勘查中,尽管如此,由于缺乏对犯罪现场重建作为一项专门的现场勘查手段来研究、探索的意识,因而犯罪现场重建未能获得进一步理性的研究,不能发挥其最大的作用,也就不能有效地为实践提供新的指导性理论研究成果。
  目前,世界各国侦查学界,越来越注重对现场勘查技术手段的提高,而犯罪现场重建也在其中。各国侦查界均大力开发应用犯罪现场重建,以李昌钰专家为代表的美国是其中的佼佼者。在犯罪手段、方法日益现代化、智能化的当今社会,更加需要新的侦查、勘查手段或挖掘原有的手段并赋予新的内涵,发挥新的作用。如何将犯罪现场重建这个旧有的事物,注入新鲜的血液,继续开发并赋予新的活力,也是侦查人员在新时期进行侦查工作的重要任务之一。
  虽然早在20世纪80年代,我国的侦查人员就曾在爆炸案的侦查中运用了现代犯罪现场重建的方法,成功地破获一起特大案件。但是至今为止,国内仍没有人提出较为完整的犯罪现场重建的著作或教材,而在部分书籍当中,有相当一部分章节的内容提到犯罪现场重建。例如:胡向阳著的《犯罪现场分析》、杨正鸣和倪铁主编的《犯罪现场勘查案解》等均不同程度地论述犯罪现场重建的概念、意义、类别、方法、步骤等,都肯定了犯罪现场重建的作用。而王大中撰写的《试论犯罪现场再现》一文,提出的关于犯罪现场的基本概念的认识与李昌钰教授及其他一些著名学者对犯罪现场概念的圈定有了基本的共识,这在研究犯罪现场重建问题上是一个巨大的进步,正是有了这样的共识,才进一步推动了犯罪现场再现的研究。
  三、犯罪现场重建的意义
  (一)有利于进一步揭示和认知犯罪
  犯罪现场重建作为一种揭示客观事实的手段和途径,可以挖掘犯罪信息或反复挖掘犯罪信息和证实犯罪的过程。对犯罪现场加以重建,有利于进一步了解判明事件的性质、说明某种行为能否发生、怎样发生、能否由某人实施等,利于寻找犯罪嫌疑人,认定或否定嫌疑对象。同时,由于其具有抽象分析所不具有的科学性和直观性,因此可以得出更为确定、更为扎实、更令人信服的结论。
  (二)有利于推动我国侦查工作向现代化发展
  现场重建需要现代科技手段的支撑,各种技术手段在现场重建中得到了广泛的运用。运用现场重建,强化现代科技手段在现场勘查中的运用,有助于培育我国侦查工作的技术理性,提高现场勘查科技含量和质量,增强现场分析的科学性,促进侦查工作的现代化。
  (三)有利于进一步完善我国诉讼制度
  我国刑事诉讼制度改革进一步吸纳控辩式诉讼模式因素后,法庭审判的对抗程度加剧,对证据展示方式、证据质量、法庭辩论与证明方式都提出了新的更高的要求。现场重建理论的引入,将在一定程度上改变我国刑事侦查工作与整个刑事诉讼制度改革抵触的现状,进一步完善我国刑事诉讼制度。
  四、犯罪现场重建的方法和步骤
  (一)犯罪现场重建的方法
  1.逻辑推理法
  利用逻辑推理方法来重建犯罪现场是指侦查人员根据犯罪现场勘查收集的相关信息,运用逻辑思维方法对犯罪现场构成进行的虚拟性再现活动。逻辑推理法的步骤主要包括以下几个方面:
  (1)提出假设。现场重建人员根据前一阶段所掌握的现场信息,从现场中寻找、发现问题,经过全面深入细致的分析研究,对犯罪现场进行或然性推段,对犯罪现场重建进行初步的假设。(2)分析排除可能性。在分析研究假设的过程中,往往会出现“一因多果”的现象,现场重建人员在认定具体犯罪事实、关系的时候,都会产生多种可能性的认知。这就要求重建人员尽其所能穷尽所有的假设,通过分析推理,得出最为接近案情的假设,按此方向进行侦查。(3)求证假设。重建人员应通过技术手段和科学理论知识对假设所得的结论进行认定、查证并进行思维论证,并将假设放入案情中,用“由果推因”及“由因推果”的方法(分别将假设作为“果”和“因”),看能否得到一致性结论。若不能够得出一致性结果,则表示假设与案情中存在矛盾,就要通过有效排解、合理解释、充分证明、适当容忍的方法解决矛盾,使假设得到充分的验证。(4)重建现场。完成以上三个步骤后,案件中的假设就会被验证,而案中的疑团也随之被解开。在这个时候,现场重建人员就可以根据所获的案件事实、各种痕迹物证进行现场重建,推断出作案时间、地点、作案人、作案手段、作案过程等,还原案件事实真相。
  2.案情重现推理法
  (1)根据受害人的损伤特点重现案情。通过法医对受害人所受损伤的认识分析,可以得出损伤的性质,现场重建人员可以据此得出受害人遭受损伤的原因。(2)根据证人证言重现案情。根据证人描述的案件经过,结合现场收集所得的各种信息综合分析,去伪存真,复原案件事实。(3)根据死亡原因重现案情。导致死亡的因素很多,需要结合其他信息来判断案件性质,比如堕楼死亡,可能是自杀跳楼,可能是意外坠落,也有可能是被凶手推下楼。这些是需要现场重建人员结合案情进行具体分析的。(4)根据尸体现象重现案情。尸体现象是指人死后机体内部组织器官在外界环境因素的影响下所发生的变化,如尸斑、尸僵、腐败等。尸体现象的发生、发展是遵循一定规律的,法医可以通过其判断死亡时间。那么侦查人员可以借助法医的结论来进行现场重建。(5)根据现场反常情况重现案情。犯罪现场上有各种各样的现象,其中有不少与案件有关的特殊现象,有些能证实犯罪,有些能排除犯罪嫌疑人的嫌疑。这些线索也是现场重建的重要依据。
  3.痕迹物证分析推理法
  犯罪现场上留下的痕迹物证多种多样、十分复杂,具体包括血痕、弹痕、手印、足迹、作案工具痕迹、车辆痕迹及其他现场遗留物等,需要我们小心仔细地提取、保存,借助精密的科学检验仪器,检验所提取的痕迹物证,并通过对检验结论进行思维分析,可以帮助现场重建人员构建现场模型。
  4.侦查实验重演法
  当现场的痕迹物证的状态、运动规律等不适用于现场重建时,侦查实验就可以解决其中的一些问题。例如:在某杀人案中,犯罪行为人对自己的妻子进行快速注射过量氯化钾,致使妻子死亡。其谎称妻子患有晕眩症,于是为妻子注射葡萄糖加维生素c。但侦查人员发现现场遗留的注射器内和处方纸上残留物含氯化钾成分,通过查阅药理资料,侦查人员发现如果氯化钾过快地静注,人体内含量增高至14-15毫克分子浓度时,可致心跳停止。为了验证这一情况,侦查人员选择了三组不同的动物进行侦查实验,结果证明体内所含血钾值升高一倍即可致死,而静脉快速推注是致死的直接原因。使推论得到验证。
  (二)现场重建的步骤
  1.现场信息收集
  收集现场物证、信息是犯罪现场重建的前提和准备阶段,因为现场重建是基于对现场物证、信息的研究之上,所以要准确完整地收集从犯罪现场、被害人及其他知情人获得的、各种形式的物证或信息,做好发现、记录、固定、提取、保存工作和识别评估工作,判明这些信息是否与犯罪有关或相关程度,是否真实或经过了伪装。
  2.进行分析推测
  推测基于所占有的事实,依据重建内容的范围,从局部到整体,从痕迹物证的局部位置、状态、性质等出发,到某些犯罪瞬间状态、情节片段,最后到整个现场的特点、规律,做出初步推测。也要运用归纳的逻辑方法,从事实到思维,确立解决问题的模型,理清重建思路,从多方向展开重建思维,尽可能考虑各种可能性,避免先入为主的情况发生。
  3.提出合理假设
  犯罪行为和犯罪过程往往不能直接、简单地为人们所认知,因为现场事实具有多种可能性。在这个时候,就要在上一步推测的可能性中捕捉有足够的事实基础和证据支持的可能,对推测作出肯定、否定的结论,提出合理假设, 围绕假设展开逻辑推理,进行验证,实现对犯罪行为、过程的认知。提出合理假设是完成现场重建十分重要的一环。
  4.谨慎验证假设
  假设是在有限的事实情况上作出的,因此无可避免的带有猜测性。要确定重建的假设是否成立,就要进行相关的验证。例如,检查现场物证、信息是否客观、准确、全面及实验室检测数据是否是规范检测所得;从重建假设出发,演绎出一些必然的、未知的推论,然后查证新的犯罪信息,分析两者之间的关系。
  5.得出重建结论
  经过对假设的谨慎验证,就可以对一些犯罪情节甚至是犯罪行为的全过程等情况作出具体的推断,获得犯罪现场重建结论。然后撰写犯罪现场报告,说明现场重建的依据、过程、结论,并附上图片、照片、多媒体演示资料、模型等,展示重建的过程和结论。
   
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